企業IPO中的焦點問題

　　赴海外上市的可能存在稅務風險的企業，可通過海外公司收購其業務/資產，隔離該企業歷史上可能存在的稅務、法律風險

　　文‖上海國資記者 李魏晏子

　　中小板與創業板的相繼推出，曾使不少優秀創業企業家榮升為IPO資本盛宴的嘉賓。但與此同時，也有相當一部分企業IPO被否。事實上，2010年，僅上海的創業板項目被否率就接近50%。

　　究竟是什么樣的問題導致這些企業IPO未能成行？本期《上海國資》特別專訪了證券業資深專家徐兆彤，他從1994年開始從事投行工作，發起并負責執行了多個香港、美國以及國內資本市場的資本運作項目，本期他為讀者詳細解析了企業IPO中的焦點問題以及解決對策。

　　《上海國資》：目前,國內部分企業的關聯交易現象通常比較嚴重，您認為證券監管機構對關聯交易問題采取謹慎態度的原因是什么?企業應該如何解決這個難題？

　　徐兆彤：證券監管機構對擬上市公司的關聯交易問題非常謹慎,擔心上市公司大股東通過關聯交易侵害上市公司利益,從而導致小股東利益受損。因此,證券監管機構目前的傾向性態度是希望擬上市公司能夠盡量避免關聯交易。

　　作為企業，在擬上市公司進行重組方案設計時，首先應盡量避免關聯交易，對于已經存在的關聯交易應通過業務整合、收購及出售等方式進行清理；對于部分由于客觀原因難以避免或消除的關聯交易，需要詳盡地進行披露，并盡可能地按照市場原則確定交易價格，簡單說就是關聯交易的程序要合法合規，價格要公允，關聯交易要呈逐步減少的趨勢。此外，對于個別存在較大數額或較嚴重關聯交易的公司，須與證券監管機構積極溝通，力求讓監管部門理解該等關聯交易不會影響公司在實際運作中的獨立性、公司具有較強的獨立盈利能力而不依賴關聯交易等，以得到諒解。

　　《上海國資》：證券監管機構對企業IPO中的同業競爭又有什么規定？一般可以通過哪幾種方式解決？

　　徐兆彤：中國證監會對同業競爭的監管一直比較嚴格，沒有放松，要求發行人與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得存在同業競爭，發行人應披露控股股東、實際控制人作出的避免同業競爭的承諾。香港聯交所上市規則也規定，如新申請人的控股股東(持有申請人30%或以上權益)在新申請人的業務以外的業務中占有權益，而該項業務直接或間接與新申請人的業務構成競爭或可能構成競爭(“相競爭業務”)，以致控股股東與新申請人的全體股東在利益上有所沖突，則上市申請中必須詳細介紹該等相競爭業務未被包括進入上市公司的理由。

　　同業競爭問題的解決一般通過這樣幾種方式：上策是通;過收購重組甚至托管的方式使相關競爭業務進入上市公司或在首次公開發行前出售上市公司范圍以外存在同業競爭的關聯公司或業務給業務伙伴以徹底地解決同業競爭；在業務區域、種類上加以區分或從產品本質差異、銷售網絡差異、消費對象定位不同等方面解釋；若存在因受現存法律法規限制而無法將某些資產進行上市，則可授予上市公司“優先權”，一旦法律法規允許，上市公司將可優先收購該等資產；對于可能造成競爭的其他業務，授予上市公司“第一否決權”，只有在上市公司不參與的情況下，關聯公司才可以從事該等業務。但需要注意的是，同業競爭問題最好進行徹底解決，而解釋往往是個案進行，與發行人具體情況相關，并無必然的把握。

　　《上海國資》：我們了解到，以承包方式經營的企業和以掛靠方式經營的企業遇到的出資證明問題有所不同，您覺得應該如何區別對待？

　　徐兆彤:對于以承包方式經營的企業,證券監管機構要求提供有權限的地方政府主管部門出具的證明和中國法律意見書,以說明由承包企業再投資形成的資產的權益歸屬。這種情況下,如果能夠得到有權限地方政府主管部門出具的證明,證明該等對外投資的權屬,將非常有利于說服證券監管機構。

　　對于以掛靠方式經營的企業，當證券監管機構有同樣的要求時，如果掛靠企業當時未進行申報，需要與所屬地區省級(至少是地市級)主管部門進行協商，由其出具出資界定證明。若掛靠企業當時取得的出資界定證明是由當地縣級主管部門所出具的，而證券監管機構可能質疑縣級政府效力的合法性，變通辦法是與省級(至少是地市級)地方政府主管部門協商，由其出具確認函，確認縣級主管部門在當時有權進行此種界定。

　　《上海國資》：企業上市中，非常關注稅收優惠政策問題。中國有些地方政府為招商引資、促進當地經濟發展，在當地實行一些地方稅收優惠政策，其中相當部分未經過國家稅務總局的批準，存在被上級主管部門廢除的風險。上市申請中，應該如何規避這方面的風險？

　　徐兆彤：稅收優惠政策問題的解決應視不同情況而定。首先,發行人的盈利不能過分依賴稅收優惠，對于地方政府在當地實行的地方性稅收優惠政策，需要向監管機構提供稅收征管部門對發行人所享受的稅收優惠政策的證明文件。如果該優惠缺少國家層面法規的支持，則解決對策主要包括由保薦機構出具核查意見或中國律師出具法律意見，明確界定企業相關行為的法律性質并非偷漏稅且無重大違法，對上市不構成實質性障礙；披露“稅收優惠可能被追繳的風險”，如被追繳稅款的責任主體，并作為“重大事項提示”。在會計處理上，由會計師將可能補繳的金額做足額記提。

　　會計師事務所如果認為擬上市企業或其子公司在審計期間之前可能存在稅務問題，可能以無法確認應預提之應付稅款數額為理由,出具保留意見?；蛴僧數貒惥趾偷囟惥殖鼍叽_認函,確認擬上市企業及其子公司自成立以來依法納稅,無偷稅、漏稅行為,不存在被稅務部門處罰的情形；或聘請一家國內會計師事務所，審計擬上市企業及其子公司成立以來的所有年度賬目,給出應預提之應付稅款數額的意見。

　　如果是赴海外上市的可能存在稅務風險的企業，可通過海外公司收購其業務/資產，即進行資產收購，隔離該企業歷史上可能存在的稅務、法律風險。在這種方案下，收購業務/資產的交易必須按照一般商業條款進行(交易額以評估值為準)，出售業務/資產的企業，必須保留由于出售而獲得的現金，以備清查有關稅務責任。中國律師需就其對擬上市公司的影響，出具法律意見書。

　　《上海國資》：部分企業在未上市之前，為獲得企業發展所需的銀行貸款，往往采取關聯企業之間相互擔保的方式，取得銀行貸款，造成了擔保問題，企業在上市時對此應該如何解決？

　　徐兆彤：根據中國證監會相關規定，發行人不能存在影響持續經營的擔保。上市公司為股東實際控制人及其他關聯方提供擔保需要非關聯股東在股東大會上通過，這屬于上市公司治理的范疇。

　　如果在香港上市，香港聯交所要求擬上市企業在上市前必須解除所有對外擔保。因此，擬上市公司應與銀行、相互擔保方達成協議，承諾在上市當天交易開始前，解除擔保關系。如果在國內上市，應解除擬上市公司為控股股東及本公司持股50%以下的其他關聯方、任何非法人單位或個人提供的擔保。