私募基金立法忐忑：PE未能入法 成一大遺憾？

廣義的私募基金有證券私募、股權私募、風險投資基金。法律地位和法律規范缺失，是阻礙我國民間私募基金規范發展的核心問題。近日出臺修訂后的證券投資基金法，首次將證券私募基金納入監管，填補了監管法律空白。

但基金法約束的私募基金活動并不包括風險投資基金(即VC)和私募股權投資基金(即PE)。中國政法大學李曙光教授對法治周末記者表示：“PE的部分沒有入法，不能不說是一大缺憾。”

長期以來，學界和業界一直期盼出臺有關私募基金的立法，一個主要訴求是給予私募基金合法生存空間。記者就相關問題采訪了私募問題領域研究專家、中國政法大學民商經濟法學院賀紹奇副教授。

法治周末：近日出臺修改后的證券投資基金法首次將證券私募基金納入監管，填補了監管法律空白。但基金法約束的私募基金活動并不包括風險投資基金(即VC)和私募股權投資基金(即PE)。有學者對記者表示，“PE的部分沒有入法，不能不說是一個缺憾。”對此您怎么看?

賀紹奇：此前，我國學界和業界期盼出臺有關私募基金立法，一個主要的訴求是給予私募基金合法的生存空間。

證券投資基金法修訂案起草時遇到的麻煩是，草案第84條、第107條關于基金可投資范圍就明確了立法只調整證券公募基金和私募基金，私募的風險投資基金、私募股權基金、期貨投資基金都不包括在內，而第12章基金行業協會卻涵蓋了整個基金行業。

這就提出兩個問題：一是將來是否還要搞一個非證券投資基金法;二是將來不排除還會存在諸多混合型基金或基金中基金，即基金投資組合中不僅有證券產品，還有貴金屬、私募股權、商品期貨和金融期貨等衍生產品，似乎仍然需要專門針對它們單獨立法呢?如果真的按照中國投資協會股權和創業投資專業委員會的建議，這將出現專門一個基金產品一部立法的荒唐局面，這樣的重復立法不但浪費寶貴的立法資源，而且也會使同一行業陷入不同監管部門管轄的亂象中。

法治周末：證券投資基金法的修訂工作于2009年啟動，2011年年初初步形成的新法征求意見稿中，將PE納入調整范圍。2012年8月，25家股權和創業投資協會“上書”反對PE基金納入新基金，這是證券投資基金法修訂案進入全國人大審議程序后，遭遇的最大變故。有學者指出，反對PE入法的觀點是不明智的。25家股權和創業投資協會反對的理由是什么?

賀紹奇：中國投資協會股權和創業投資專業委員會等認為，將股權投資基金納入證券投資基金法調整范圍，不符合分開立法的國際慣例，也將給我國創業創新事業帶來嚴重不利影響。他們提出，如果允許各類“非公開募集基金”可以投資于未上市企業的股權，進而將股權投資基金業納入證券基金范疇進行監管，將難以實現有效監管，也將刺激各類基金名義進行的非法集資，人為造成監管風險。

法治周末：事實上，2005年我國證券法、公司法修訂，就明確了私募證券的合法地位。所以，從法律上來說，我國證券私募基金是可以合法存在和發展的。從私募基金行業而言，應該是有關立法越少，私募基金受到約束與限制就越少，其發展空間就應該越大。何以業界還要不停地呼吁立法呢?

賀紹奇：現全國人大財經委副主任委員吳曉靈在一次對證券業者的演講中指出：現有的法律法規已經有了私募基金的生存空間，但是在“法無規定不可為”的理念下，私募基金需要由監管部門給出一個明確的定義。

從2000年以后私募已經走進了人們的視野，到現在為止可以以投資公司的名義，也可以以投資顧問公司的名義或者以合伙企業的方式來進行私募基金的投資，只要募集對象人數不超過200份，應該說你就沒有撞到法規的紅線。但是，在中國，即便是有了這樣一個法律環境，我們的理念從來都是說，我不讓你干的事你就不能夠干，我們很多的機構就會有一種擔心，不知道什么時候就會被說成是非法的。

特別是在募集資金方面，有些人剛開始的時候其實是作為投資者來參與到基金當中的，但是一旦投資失敗了之后，很可能有些人不愿意來承擔風險，最后就有可能導致糾紛，特別是有一些資金募集時有不當的宣傳，明中、暗中承諾了一定的回報，而達不到回報引起糾紛的時候，很容易被歸為非法集資，因而罪與罰的界限，必須通過法律給予明確的界定。這就解釋了為什么我國業界如此強烈要求私募基金立法。

法治周末：PE到底該由誰來監管一直存在爭議。實踐中，有時會有銀監會、發改委、證監會、人民銀行、工商等幾個部門進入監管，但又沒有明確具體監管部門，好像誰都可以管、誰都可以不管。證券類的似乎與證監會有關聯、信托類的又似乎歸銀監會管。從媒體報道來看，更多的PE基金管理人則傾向于對PE的監管應更多通過行業自律的方式進行，亦有法律人士提出將PE單獨立法。對此您怎么看?

賀紹奇：規范和調整私募基金立法涉及到整個資本市場一整套復雜的法律體系，而不只是單個專門針對私募基金的立法。

就基金本身而言，它既是一種證券類投資產品，又是資本市場的一類重要參與者——金融中介機構;就基金管理而言，它是高附加值的投資服務業，基金管理人是投資服務機構，立法規范此類產品的發行與銷售，規范基金管理人行為主要是為了保護投資者，維護市場健康秩序，而對于基金和基金管理人，除了保護投資者而言，還要基于金融安全和金融穩定，將其納入審慎監管(包括微觀意義上和宏觀意義上)的范疇。

我國私募基金立法不能再沿襲證券投資基金法的立法與監管理念。專門針對某一具體產品、具體機構進行立法，原則性和靈活性都不足，法律缺乏包容創新的能力和適應行業和市場發展的彈性和靈活性。這樣，市場環境好時，對一切私募則不管不問，而當亂象發生時可能危及一方社會穩定時，則以籠統模糊的政策代替法律，對所有引發社會矛盾發生的私募基金都不加甄別加以取締和打擊。

我國私募基金立法不能腳痛醫腳，應該把私募基金立法納入到整個投資服務業立法體系中加以整體設計和考慮，通過完善證券法、投資基金法和投資顧問法等整個資本市場法律體系來加以完善。既要為我國金融創新和私募基金發展提供強有力的法律保障，消除現行法律環境中阻礙其發展的各種不確定性，同時又不能完全讓私募基金游離于監管之外，處于“地下”的灰色狀態，讓監管者完全失去控制，欺詐投資者，積聚了金融風險。